ATO DISCRICIONÁRIO OU ATO VINCULADO DO ÓRGÃO EXECUTIVO DE TRÂNSITO

Primeiramente vamos conceituar o que é Ato Administrativo.

Ato administrativo é ato jurídico revestido de características próprias, visto que os atos administrativos carecem de lei que os amparem, enquanto os atos jurídicos necessitam apenas que não haja lei que os proíbam.

No caso de Ato Administrativo, esses são atos jurídicos orientados para a finalidade pública., ou seja ato administrativo visa adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, com a finalidade pública.

Na definição de HELY LOPES MEIRELLES (2010), “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a sim própria”.

O Ato pode ser de caracteristica juridica - vinculado ou discricionário.

Definição e Conceito:

Os atos vinculados são aqueles que tem o procedimento quase que plenamente delineados em lei, enquanto os discricionários são aqueles em que o dispositivo normativo permite certa margem de liberdade para a atividade pessoal do agente público, especialmente no que tange à conveniência e oportunidade, elementos do chamado mérito administrativo.

A discricionariedade como poder da Administração deve ser exercida consoante determinados limites, não se constituindo em opção arbitrária para o gestor público, razão porque, desde há muito, doutrina e jurisprudência repetem que os atos de tal espécie são vinculados em vários de seus aspectos, tais como a competência, forma e fim.

HELY LOPES MEIRELLES diz que “Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização”, ao passo que “discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e de seu modo de realização”.

Quando uma determinada lei dá liberdade a administração pública, uma autarquia, um órgão ou entidade de trânsito, executivo ou rodoviário (Ex. Detran ou DER) para dentro de seus atos a discricionalidade, significa, que este órgão ou entidade pode realizar seus atos conforme conveniência ou oportunidade.  Seria um... "como eu quero e do jeito que eu quero e me agrada."

No entanto, quando a lei já menciona os requisitos, já dá o horizonte e não dá margem para a administração publica agir por conveniência ou oportunidade temos um ato vinculado e a administração não por por sua própria vontade estabelecer reagras, deve apenas cumprir e se ela faz diferente, incluindo qualquer vírgula no ato vinculado, viola a legalidade e comete um vicio em seu ato que é passivo de anulação.

Imaginemos uma lei, Lei 12.302/10, diz que dita os requisitos para o exercício da profissão de Instrutor de trânsito (Ato Vinculado) e a administração pública inclui outros quesitos para ele exercer sua profissão está agindo por conveniência e oportunidade e agindo ilegalmente.

Da mesma forma, se a administração não cumpri a norma exigida para o credenciamento do instrutor, também comete um ato ilegal.

Quando uma resolução, a exemplo da resolução do Contran, que normatiza e põe regras e o órgão ou entidade cria outras , sem a devida atribuição ou delegação por lei, comete uma ilegalidade.

Exemplo. A Resolução 358/10 no artigo 23 diz  são exigências para que o Instrutor de Curso Especializado exerça a profissão tenha tais requisitos:

I - No mínimo 21 (vinte e um) anos de idade; 

II – Nível médio completo; 

III – Curso de capacitação para instrutor especializado; 

IV - Um ano de habilitação em categoria compatível com as exigidas para o curso especializado em que atuam; 

V - Não ter sofrido penalidade de suspensão do direito de dirigir ou cassação de CNH e não ter cometido nenhuma infração de trânsito de natureza gravíssima nos últimos 12 (doze) meses.

E o órgão de trânsito por instrução ou portaria exige algo que não está  na lei para que ele exerça sua profissão o órgão ou entidade estará agindo ilegalmente.

Exemplo: 

INSTRUÇÃO DE SERVIÇO N Nº 064 DE 02 DE DEZEMBRO DE 2014

IV. Dos Instrutores de Trânsito Teóricos e Práticos 

Art. 12.

a...

b...

....

f. Carteira Nacional de Habilitação (CNH), comprovando estar habilitado há no mínimo um ano na categoria “D”; 

Neste caso o órgão está cometendo um ato ilegal por acrecentar um ano de categoria "D" ao instrutor de curso especializado

Veja que tal instrução de  serviço trata dos cursos de:

I - Capacitação de profissionais;  -  Profissional especializado 

II - Qualificação de profissionais e condutores;  - Instrutor de Curso Especializado

III - Atualização; - Instrutor de Trânsito e Demais profissionais

IV - Reciclagem de condutores infratores.  - Instrutor de Trânsito e Demais profissionais.

Veja que a IS 64/14 do Detran/ES trata de empresas de cursos e não de Autoescolas, no entanto, a Lei 12.302/10 deu ao instrutor de trânsito a atribuição de ministrar aulas para:

*Formação de condutores de veículos automotores e elétricos;

*à obtenção, alteração, renovação da permissão para dirigir e da autorização para conduzir ciclomotores; 

*ministrar cursos de especialização e similares definidos em resoluções do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN;

O Contran só atribui ao instrutor de Trânsito os cursos de Reciclagem para Condutor Infrator, Atualização, Primeira Habilitação, mudança e adição de categoria. (Resoluções 358/10 e 168/04)

O Artigo 35 da Instrução de Serviço 64/14 do Detran/ES conflita com o artigo 23 da resolução 358/10 do Contran no que se refere as exigências do Instrutor de Cursos especializados

Vejamos:

Art. 35 da IS 64/14 Detran/ES

São exigências para os Instrutores de Cursos Especializados previstos na legislação vigente:

I - No mínimo 21 (vinte e um) anos de idade; 

II - Nível superior completo; 

III - Curso de capacitação para instrutor especializado; 

IV - Um ano de habilitação na categoria “D”; 

V - Não ter sofrido penalidade de suspensão do direito de dirigir ou cassação de CNH e não ter cometido nenhuma infração de trânsito de natureza gravíssima nos últimos 12 (doze) meses.  

Art. 23 da Resolução 358/10 do Contran

São exigências para os Instrutores de Cursos Especializados previstos na legislação vigente: 

I - No mínimo 21 (vinte e um) anos de idade; 

II – Nível médio completo; 

III – Curso de capacitação para instrutor especializado; 

IV - Um ano de habilitação em categoria compatível com as exigidas para o curso especializado em que atuam; 

V - Não ter sofrido penalidade de suspensão do direito de dirigir ou cassação de CNH e não ter cometido nenhuma infração de trânsito de natureza gravíssima nos últimos 12 (doze) meses. 

A IS 64/14 do Detran/ES está viciada no que refere a legalidade. extrapola suas atribuições e pede o que a lei não exige.

outra ilegalidade da Instrução de Serviço do Detran/ES é a exigência para o exercício do profissional especializado para capacitar nos cursos de Instrutor de Trânsito, Examinador, Diretor Geral e de Ensino.

Vejamos que a Resolução 358/10 do Contran exige apenas desses profissionais: 

Art. 18. São exigências para os profissionais destas instituições: 

I - Curso superior completo, pós-graduação lato-sensu e experiência na área de trânsito, quando Coordenador Geral. 

II - Curso superior completo, cursos relacionados ao tema de sua disciplina e curso específico na área do trânsito, quando membro do corpo docente. 

E não faz nenhuma outra exigência e nem dá margem para que o órgão ou entidade executiva de Trânsito Estadual ou do Distrito Federal por Ato Discricionário assim o faça.

IS 64/10 do Detran/ES

Art. 46...;

§ 1º. O profissional instrutor que for capacitar candidatos aos cursos da norma do artigo anterior, deverá atender o que dispõe o artigo 35 desta norma.

Veja que este artigo está mencionado os profissionais especializados que a Resolução 358/10 menciona no artigo 18 para os referidos  Cursos de Instrutor de Trânsito, Diretor de Ensino, Diretor Geral e Examinador.

Enfim, a Instrução de Serviço, que é um Ato Discricionário, viola a regra estabelecida em Lei, que é um Ato vinculado.

Sendo assim,  todos órgãos  executivos de trânsito (Detran) devem exigir um ano de categoria "D" somente do instrutor de trânsito que está amparado pelo lei 12.302/10;

Já o Instrutor de Curso Especializado ano de habilitação em categoria compatível às exigências do curso (exemplo: MOPP -  categoria "B", Escolar -  Categoria "D"; 

e o Instrutor (Profissional especializado) não há exigência alguma para categoria ou habilitação e como já foi dito, a lei não outorgou ao órgão a discricionariedade.